MANSIONI SUPERIORI E PROMOZIONE LAVORATIVA

In questo articolo ti spiegherò quando al lavoratore spetta la c.d. promozione automatica e quando invece il datore di lavoro può legittimamente rifiutarsi di riconoscergliela.

La c.d. promozione consiste nel diritto del lavoratore di vedersi attribuito in modo definitivo l’inquadramento contrattuale superiore (quale riconoscimento della maggiore professionalità acquisita sul campo) con tutto ciò che ne discende a livello economico e a livello normativo.

Difatti, se sussistono i presupposti di legge che vedremo più avanti, il lavoratore che ha svolto mansioni superiori a quelle rientranti nel proprio inquadramento formale ha il diritto a vedersi riconosciuta in modo irreversibile la maggiore professionalità raggiunta ottenendo il corretto inquadramento superiore e maturando in conseguenza di ciò il diritto di vedersi corrispondere la maggiore retribuzione riparametrata a tale inquadramento superiore – tanto per il passato quanto per il futuro – e dal punto di vista normativo il diritto di rivendicare quegli istituti contrattuali che per essere applicati al lavoratore richiedono proprio il possesso di quel particolare inquadramento superiore che secondo lui gli spetterebbe.

Nel nostro ordinamento, la fattispecie della c.d. promozione automatica nel lavoro privato trova la sua disciplina all’interno del settimo comma dell’art. 2103 c.c. (modificato nel 2015 dal c.d. Jobs Act) il quale precisa che nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta e l’assegnazione diviene definitiva dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi salvo diversa volontà del lavoratore e salvo che tale assegnazione non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio.

Dalla lettura di questa disposizione emerge innanzitutto che per potersi parlare di diritto alla promozione, da un punto di vista fattuale il datore di lavoro debba impiegare il lavoratore nello svolgimento di mansioni superiori, ossia mansioni riconducibili ad un inquadramento contrattuale superiore rispetto a quello formalmente attribuito dal lavoratore.

Per spiegarmi meglio l’esempio che possiamo fare riguarda i lavoratori della c.d. DISTRIBUZIONE MODERNA ORGANIZZATA (solitamente i lavoratori operanti nelle catene centri commerciali). Pensiamo ad un lavoratore formalmente inquadrato come aiuto commesso le cui mansioni rientrano nel quinto livello del CCNL della D.M.O. ma che in realtà svolge di fatto le mansioni superiori relative all’inquadramento di commesso stimatore di gioielleria, figura rientrante nel terzo livello del CCNL della D.M.O., livello superiore al quinto che prevede una retribuzione maggiore.

Per comprendere meglio il concetto di mansioni superiori e la rilevanza ai fini della promozione è bene ricordare che al momento dell’assunzione il datore di lavoro attribuirà al lavoratore che assume un inquadramento sulla scorta delle declaratorie del personale contenute nel CCNL applicato al rapporto di lavoro.

Ed è proprio da questa operazione che identifica il contenuto delle obbligazioni a carico del datore e del lavoratore (quelle principali sono ad esempio il dovere per il datore di corrispondere una data retribuzione al lavoratore con riferimento all’inquadramento attribuitogli; il dovere per il lavoratore di garantire lo svolgimento di determinati compiti lavorativi rientrati nel profilo lavorativo individuato dall’inquadramento attribuitogli).

In sostanza, le declaratorie descrivono le mansioni che rientrano in un determinato inquadramento e – a seconda del CCNL che si applica al rapporto – questa descrizione può essere puntuale mediante l’identificazione di una specifica figura lavorativa [ad es. Cassiere, Autista] oppure indicare solo i profili che caratterizzano quell’inquadramento [es. autonomia gestionale, rappresentanza esterna dell’impresa, grandezza del perimetro dell’area oggetto della prestazione lavorativa].

Quindi, per comprendere quando le mansioni assegnate sono superiori rispetto a quelle proprie del livello di inquadramento attribuito dal datore di lavoro sarà di massima necessario analizzare le declaratorie contrattuali del CCNL di riferimento e fare un raffronto tra le mansioni contenute nel proprio inquadramento formale, quelle effettivamente svolte e le mansioni contenute nell’inquadramento superiore che si ritiene di dover ottenere.

Una volta appurato che le mansioni concretamente ricoperte possono effettivamente considerarsi superiori, per beneficiare del diritto alla promozione e quindi acquisire in modo definitivo e irreversibile il superiore inquadramento e il relativo trattamento il lavoratore dovrà dimostrare di averle realmente effettuate e dovrà altresì verificare la presenza, in modo cumulativo, di tutti i seguenti requisiti:

ALT, PRIMA DI ELENCARLI TUTTI, PRECISO CHE QUELLI CHE SENTIRAI A BREVE SONO I REQUISITI PER OTTENERE IN MODO IRREVERSIBILE E DEFINITIVO IL SUPERIORE INQUADRAMENTO E IL RELATIVO TRATTAMENTO ECONOMICO E NORMATIVO, CIOE’ TANTO PER IL PASSATO (CON I LIMITI DELLA PRESCRIZIONE) TANTO PER IL FUTURO LAVORATIVO.

QUESTA PRECISAZIONE E’ FONDAMENTALE PERCHE’ ANCHE QUALORA IL LAVORATORE NON AVESSE DIRITTO AD ACQUISIRE IN MODO IRREVERSIBILE E DEFINITIVO L’INQUADRAMENTO SUPERIORE, DIFETTANDO UNO O PIU’ REQUISITI NECESSARI, MA RIUSCISSE COMUNQUE A PROVARE LO SVOLGIMENTO DI MANSIONI SUPERIORI AL PROPRIO INQUADRAMENTO, IL DIPENDENTE AVREBBE COMUNQUE IL DIRITTO AL TRATTAMENTO ECONOMICO E NORMATIVO SUPERIORE PER IL SOLO PERIODO DI EFFETTIVO SVOLGIMENTO DELLE MANSIONI SUPERIORI.

Tornando ai requisiti per maturare il diritto alla c.d. promozione automatica, dicevamo che il lavoratore dovrà altresì verificare in modo cumulativo la presenza di tutti i seguenti requisiti:

1) che l’assegnazione a mansioni superiori da parte del datore di lavoro non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio con conseguente effettiva vacanza del posto di lavoro a cui si viene adibiti per lo svolgimento di mansioni superiori.

Le ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio che impediscono il diritto alla promozione automatica sarebbero ad esempio quelle relative al lavoratore sostituito che si trovi in malattia, in ferie, o che sia impegnato in un corso di formazione o si trovi in distacco, mentre a parere di una parte della giurisprudenza non opererebbe la limitazione alla promozione nel caso in cui il lavoratore da sostituire ricopra cariche sindacali o pubbliche elettive in quanto in questi casi egli non potrebbe essere considerato «in servizio», oppure nel caso di lavoratore sostituito trasferito in altra unità produttiva della stessa azienda, in quanto, benché considerabile lavoratore “in servizio”, il mutamento definitivo del suo luogo di lavoro non integrerebbe la ragione sostitutiva richiesta dalla norma per escludere la promozione.

Inoltre, a meno che non sia espressamente previsto dal contratto collettivo, non si ritiene requisito necessario a impedire la maturazione del diritto alla promozione automatica la comunicazione al lavoratore in sostituzione, del nominativo del dipendente assente e della relativa motivazione.

Viceversa, nel caso in cui tale comunicazione sia espressamente prevista dalla contrattazione collettiva, la sua mancanza potrebbe essere valutata come assenza del motivo ostativo al diritto alla promozione automatica. Rispetto a questo primo requisito sarà onere del datore di lavoro dimostrare che il posto ricoperto non era vacante e che l’assegnazione è avvenuta per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio e il lavoratore potrà a sua volta provare il contrario.

2) di aver svolto le mansioni superiori per il periodo minimo individuato dalla contrattazione collettiva di riferimento (dopo la modifica normativa del 2015 tali termini sono del tutto liberi e rimessi all’autonomia delle c.d. parti sociali alle quali spetta l’individuazione di tale periodo) e, in assenza di tale previsione, per il periodo legale di 6 mesi continuativi.

Salvo diversa pattuizione della contrattazione collettiva, di aver svolto le mansioni superiori in modo continuativo (ossia senza interruzioni) per il suddetto periodo minimo. Al fine di evitare comportamenti fraudolenti del datore di lavoro, i giudici della Corte di Cassazione hanno stabilito che possono rientrare nel calcolo utile a maturare la promozione anche periodi più brevi di quello minimo in caso di frazionamento reiterato di periodi di poco inferiori a quello minimo previsto dai CCNL o dalla legge (6 mesi) quando questa pratica sia oggettivamente volta ad eludere il dettato della legge con una finalità di non far conseguire al lavoratore il diritto alla promozione. Resta, in ogni caso, sempre utilizzabile la censura della pratica del frazionamento con la tecnica del negozio in frode alla legge (ex art. 1344 c.c.), deducibile dai tempi, modi e frequenza del sovrainquadramento, con la conseguente invalidazione degli atti interruttivi e l’efficacia del cumulo dei periodi di reiterata assegnazione alle mansioni superiori. Ma, in tal caso, grava in capo al dipendente la prova dell’intento fraudolento del datore.

Con riferimento poi al termine legale di 6 mesi (che ricordiamo si utilizza solo quando la contrattazione collettiva non preveda nulla) una parte della giurisprudenza ritiene poi che sia altresì necessario svolgere le mansioni superiori per il suddetto periodo minimo in modo effettivo, ossia che non possano far parte del periodo utile a maturare la promozione le assenze dal lavoro, ancorché giustificate (esempio per malattia o ferie), mentre altro orientamento (a dire il vero minoritario) ritiene che le assenze giustificate e le cause di sospensione del rapporto concorrano alla formazione del periodo utile a ottenere la promozione.

3) di aver svolto le mansioni superiori in modo pieno e concreto, ossia di aver svolto tutti e soli i compiti di contenuto qualitativo più elevato “nonché l’assunzione di quelle responsabilità e l’esercizio di quell’autonomia che connotano il livello superiore di inquadramento rivendicato”. Rendendosi conto che la realtà è spesso più complessa e mutevole (si pensi al lavoratore che mentre svolge i nuovi compiti superiori continua a svolgere ed eseguire anche parte dei vecchi compiti inferiori) i giudici hanno altresì adottato criteri sia quantitativi che qualitativi per individuare la mansione primaria e caratterizzante il lavoratore in caso di esecuzione di mansioni promiscue, in modo da comprendere se le mansioni superiori siano o meno prevalenti.

4) di voler acconsentire alla promozione (potrebbe sembrare un requisito scontato ma potendo derivare dall’avanzamento di carriera anche maggiori responsabilità, il legislatore ha ritenuto indispensabile la volontà del lavoratore che ben potrebbe rifiutarsi di acquisire in modo definitivo il superiore inquadramento dal quale discenderebbe lo svolgimento continuativo delle mansioni fino a quel momento ricoperte solo temporaneamente). Sul punto si segnala che la giurisprudenza ritiene che il rifiuto in questione possa riguardare solo l’acquisizione definitiva e non l’adibizione temporanea a mansioni superiori che quindi sarebbe un rifiuto illegittimo.

Il lavoratore ha l’onere di provare di aver svolto le mansioni superiori secondo i presupposti n. 2, 3 e 4 appena descritti e il datore di lavoro potrà a sua volta dimostrare la loro mancanza o comunque che l’assegnazione a mansioni superiori si avvenuta per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio.

In conclusione, in presenza di tutti i presupposti di legge il lavoratore ha diritto alla promozione automatica che gli garantisce di beneficiare in modo definitivo e irreversibile dell’inquadramento superiore e del relativo trattamento economico e normativo, mentre laddove difettasse uno i più dei suddetti requisiti, il datore di lavoro potrebbe legittimamente non concedere alcuna promozione al dipendente che, al massimo, potrebbe ottenere – laddove riuscisse a provare di aver svolto mansioni superiori al proprio inquadramento – il trattamento economico (le c.d. differenze retributive tra la retribuzione percepita e quella più elevata legata alle mansioni superiori) e normativo relativo a quelle mansioni superiori ma per il solo periodo in cui le abbia effettivamente svolte e quindi non in modo definitivo e irreversibile.